O que a legislação do Green Pass diz sobre o trabalho inteligente. O artigo de Vitalba Azzollini e Luigi Oliveri para o blog Oliveri
O trabalho inteligente exclui os trabalhadores com mais de 50 anos da suspensão do trabalho e do salário, mas não da obrigação de vacinação.
As declarações divulgadas ontem pela subsecretária de saúde Andrea Costa, segundo as quais como a regra primária exige que pessoas com mais de 50 anos sejam vacinadas, então o passe super verde também se aplica a quem trabalha de forma inteligente, não estão em conformidade com a lei.
A "regra primária" é o artigo 4.º trimestre do decreto legislativo 44/2021, convertido na lei 76/2021, alterada pelo artigo 1.º do dl 1/2022, ao abrigo do qual de 8 de janeiro a 15 de junho de 2022 todos os cidadãos com mais de 50 anos devem ser vacinado "para proteger a saúde pública e manter condições adequadas de segurança na prestação de cuidados e serviços assistenciais".
As consequências na atividade laboral, no entanto, constam de outra disposição: trata-se do artigo 4.º-quinquies, também do decreto legislativo 44/2021, ao abrigo do qual, a partir de 15 de fevereiro de 2022, os trabalhadores dos empregadores públicos e privados (mencionados nos artigos 9.º-quinquies, n.ºs 1 e 2, 9-sexies, n.ºs 1 e 4, e 9-septies, n.ºs 1 e 2, do decreto legislativo 52/2021, convertido em lei 87/2021), se maior de 50 anos, encontrando-se dois deveres: o primeiro é possuir o passe verde reforçado; a segunda é mostrar o certificado, se solicitado. Estes dois deveres são funcionais para um fim claramente expresso pela lei: "para o acesso aos locais de trabalho no território nacional".
Simetricamente, nos termos do n.º 2 do referido artigo 4.º-quinquies, do Decreto Legislativo n.º 44/2021, os empregadores públicos e privados são obrigados a verificar se os seus trabalhadores com mais de 50 anos “que exercem a sua atividade laboral nos respetivos locais de trabalho”.
Antes de passar a verificar a validade das palavras do subsecretário Costa, deve-se notar que o legislador não deixa de criar o já usual embutimento normativo, que cria problemas não só de leitura, interpretação e aplicação, mas também de encontrar as próprias normas entre os vários textos legislativos. Com efeito, o regulamento das verificações do super green pass para maiores de 50 anos não consta do decreto que prevê as verificações do green pass básico, nomeadamente o dln 52/2021, como seria de esperar, mas – como referido – no dl 44/2021. Esta última disposição, em abril de 2021, tinha introduzido a obrigatoriedade de vacinação para médicos e pessoal de saúde, tendo sido posteriormente integrada nos requisitos relativos às categorias de professores e pessoal escolar, pessoal RSA, etc., para as quais a mesma obrigação foi progressivamente estendido. O facto de ter a regulamentação dos controlos do passe verde reforçado para acesso ao trabalho no decreto dedicado às obrigações de vacinação, com um misto de obrigações diversas, trai a intenção do legislador. Embora a obrigação de vacinação seja completamente distinta da do passe super verde, bem como dotada de um procedimento de verificação particular e de uma sanção própria, na verdade as duas obrigações foram concebidas pelo legislador como estritamente conectadas. Ligado ao ponto em que o legislador parece querer delegar ao empregador, por meio do passe, o controle do cumprimento da vacinação, que ao invés caberia exclusivamente ao Estado.
A leitura das regras oferece elementos que contrariam a interpretação proposta pelo subsecretário Costa. Com efeito, salienta-se que o dever de possuir e exibir o passe super verde é funcional ao acesso ao local de trabalho e, ao mesmo tempo, o empregador verifica o cumprimento desses deveres para com os trabalhadores que exercem as suas atividades no local de trabalho. O Decreto Legislativo 44, sobre a obrigatoriedade de vacinação e super passe verde para maiores de 50 anos, contém uma série de referências ao Decreto Legislativo 52 sobre a obrigatoriedade do passe verde para todos os demais trabalhadores, e este último decreto prevê uma regulamentação detalhada dos controles, que deve ocorrer no momento da entrada no local de trabalho, ou por amostragem nas instalações da empresa, usando o aplicativo apropriado fornecido. São verificações que não podem ser realizadas exceto no local de trabalho, de modo que não se pode dizer que a verificação do passe verde também deva ser realizada para o trabalhador remoto, considerando o local onde empresta seu negócio “local” de trabalho. É verdade que o empregador está autorizado a manter o passe verde do empregado, e este método também pode ser aplicado ao trabalho fora do local de trabalho. Mas, por um lado, esta modalidade foi pensada para evitar transtornos nas catracas ou, em qualquer caso, no momento de acesso dos trabalhadores; por outro lado, não pode ser adotado onde o trabalhador não o permite.
Acrescente a isso mais um elemento de reflexão. No decreto (decreto legislativo 127/2021) pelo qual o passe verde passou a ser obrigatório para o trabalho, o governo também qualificou este instrumento como medida de saúde e segurança no trabalho. A mesma redação é adotada no decreto que impôs a obrigatoriedade do passe super verde para maiores de 50 anos, onde se diz textualmente que quem "comunicar que não possui a certificação verde COVID-19" ou que "não mesmos no momento do acesso ao local de trabalho”, são considerados faltas injustificadas, isto com o intuito de “proteger a saúde e segurança dos trabalhadores no local de trabalho”. É claro que o passe verde não poderia ser imposto como medida de saúde e segurança quando o trabalhador exerce sua atividade em locais diferentes da sede da empresa.
Como confirmação adicional, as sanções previstas para os trabalhadores com mais de 50 anos sem o passe super verde (previstas no n.º 4 do artigo 4.º-quinquies, do decreto legislativo 44/2021) aplicam-se apenas se os referidos trabalhadores comunicarem ao empregador que não estão na posse da certificação ou se forem apanhados sem ela mas sempre "no momento do acesso ao local de trabalho". Esta última circunstância não pode ocorrer se o empregado trabalhar exclusivamente em casa ou em locais que não possam ser considerados como “trabalho”.
É portanto inevitável concluir que se o trabalhador não realizar o trabalho no local de trabalho, por exemplo no smart working, o empregador, tanto público como privado, não poderá exercer qualquer controlo sobre a posse do super green.
Assim, o trabalho inteligente, se entendido como "trabalho em casa" ou, no âmbito das obras públicas como o novo tipo de "trabalho remoto" que substitui o teletrabalho, não implicando o acesso a locais de trabalho que possam pôr em causa a segurança de outros trabalhadores, exclui as verificações de certificação.
Em todo caso, outro aspecto é evidente: a ausência de vacinação e, portanto, a falta de posse do passe verde não pode e não deve ser colocada como causa e motivação do acordo individual de trabalho inteligente, em particular no ambiente de trabalho. Com efeito, a colocação de trabalhador sem ciclo vacinal em trabalho ágil a partir de 15 de fevereiro de 2022 tem o objetivo óbvio de burlar a lei e, além disso, produz prejuízo para o fisco, correspondente à falta de poupança salarial ilegitimamente não suspensa por força de o acordo individual evasivo de obrigações regulatórias. Mas, para o empregador público, também permanecem em aberto possíveis perfis de infração penal.
No entanto, outros problemas permanecem em aberto. Pense, por exemplo, em acordos individuais de trabalho ágil concluídos com mais de 50 anos antes de 8 de janeiro de 2022, data de entrada em vigor da obrigação de vacinação e expirando após 15 de fevereiro de 2022. As partes assinaram de boa fé e legalmente o acordo de trabalho inteligente . Se prevê que o trabalhador não aceda ao escritório durante alguns dias da semana, então, a partir de 15 de fevereiro, a falta injustificada e o não pagamento do salário ocorrem apenas para os dias de presença? Ou, talvez, o contrato de trabalho ágil deva ser entendido implicitamente como desprovido de eficácia legal, mesmo que não haja indicação na norma? Provavelmente essa poderia ser a interpretação correta, tendo em vista que o dispositivo legal tem um grau superior ao do contrato e, portanto, é suscetível de afetá-lo, pois visa proteger interesses que transcendem os das partes envolvidas, mas têm um caráter mais âmbito geral (a protecção da saúde e segurança dos trabalhadores no local de trabalho, acima referida).
E há o problema dos acordos de trabalho ágeis com mais de 50 anos que expiram após 15 de fevereiro, mas assinados a partir de 8 de janeiro de 2022, quando os novos regulamentos entraram em vigor. Devem tais acordos ser entendidos como nulos e sem efeito, porque se presume uma causa ilícita em fraude à lei? Ou, em todo caso, devem ser considerados ineficazes? E quem intervém para destacar esses vícios e sancioná-los? Nesse caso, os acordos poderiam ser mantidos, exceto pela verificação do passe super verde no primeiro acesso ao local de trabalho, e o eventual cancelamento por lei do acordo, enquadrando-se no caso anterior.
Outra questão a colocar é se os empregadores, com base na referida legislação, podem legitimamente resolver contratos de trabalho ágeis unilateralmente, talvez movidos pela preocupação de querer cumprir em qualquer caso as verificações exigidas por lei.
Último problema: se um empregador público ou privado não perceber a tempo que um empregado com mais de 50 anos não vacinado continua trabalhando em modo ágil "misto", alternando com a presença, ele ainda pode decidir considerá-lo ausente injustificado retroativamente a partir de 15 de fevereiro; mas, se o trabalhador tivesse mesmo assim prestado os serviços, ainda que com base num contrato nulo, teria em todo o caso direito ao salário, em aplicação do artigo 2126.º do código civil (o que para o PA representaria um prejuízo considerável para a do Estado), a menos que seja demonstrada a ilicitude da causa do contrato de trabalho inteligente.
Em suma, longe de poder tratar a disciplina da forma simplificada sugerida por alguns governantes, a legislação, por seu caráter sumário, levanta uma série de questões operacionais e potenciais disputas que seriam melhor evitadas. Por outro lado, poderia ter sido diferente, com uma disciplina – a da certificação verde no local de trabalho – que resulta do agrupamento de regras sucessivas a curta distância umas das outras e disponíveis em diferentes decretos-leis, consoante seja é um passe verde básico ou reforçado, como vimos, e que, por sua vez, deve se enquadrar nas regras do trabalho inteligente, agora pulverizadas entre leis, Dpcm, circulares e Faqs?
Esta é uma tradução automática de uma publicação publicada em Start Magazine na URL https://www.startmag.it/sanita/green-pass-smart-working/ em Wed, 16 Feb 2022 06:41:40 +0000.